JURIDISCHE ONDERBOUW VAN DE VZW SAMENAANKOOP AZO ALS AANKOOPCENTRALE

​

​Onderhavige nota toont de wettelijke basis voor aanbestedende overheden aan onder welke hoedanigheid zij lid kunnen worden van de VZW Samenaankoop AZO (Aankoopcentrale voor Zorg en Overheid en hierna verder genoemd “AZO”). Dit document vormt de juridische verantwoording over hoe middels dit lidmaatschap een aanbestedende overheid beroep kan doen op de diensten van AZO in haar rol als aankoopcentrale en over hoe zij op die manier kan inschrijven op raamovereenkomsten die AZO sluit voor overheden met betrekking tot overheidsopdrachten voor leveringen en diensten.

 

De VZW AZO treedt op als aankoopcentrale in de zin van artikel 2, 6° Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 en onderhavige nota onderbouwt de toepassing van deze definitie op een juridisch verantwoorde manier.

 

1. Algemene benadering van de problematiek

 

B.1. Uitgangspunt: definities artikel 2 van de Wet OO 17 juni 2016

De definities van artikel 2 Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 gelden als uitgangspunt.

Deze definities vormen de juridische grondslag om de hoedanigheid van AZO als aankoopcentrale te verantwoorden.

 

B.2. Definitie aankoopcentrale

De functie van AZO is die van een aankoopcentrale in de zin van artikel 2, 6° Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016.

 

Dit artikel luidt als volgt:

Art. 2,6° aankoopcentrale:

a) in de zin van titel 2, een aanbestedende overheid die gecentraliseerde aankoopactiviteiten en eventueel aanvullende aankoopactiviteiten verricht als bedoeld in de bepalingen onder respectievelijk 7° en 8°;

b) in de zin van titel 3, een aanbesteder die gecentraliseerde en eventueel aanvullende aankoopactiviteiten doet zoals bedoeld in respectievelijk 7° en 8°;

 

In deze definitie wordt gebruik gemaakt van termen die op hun beurt verder gedefinieerd zijn. Het gaat om de termen gecentraliseerde aankoopactiviteiten en om de term aanbestedende overheid/aanbesteder.

 

Deze worden hieronder verder geanalyseerd aan de hand van de definities voorzien in de Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016.

​

B.3. Definitie van gecentraliseerde en aanvullende aankoopactiviteiten

 

• De definitie van “gecentraliseerde aankoopactiviteiten” is opgenomen in artikel 2 7° Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 en luidt als volgt:

 

7° gecentraliseerde aankoopactiviteiten: activiteiten die permanent plaatsvinden op een van de volgende wijzen:

a) de verwerving van leveringen en/of diensten die bestemd zijn voor aanbesteders;

b) de plaatsing van overheidsopdrachten of raamovereenkomsten voor werken, leveringen of diensten die bestemd zijn voor aanbesteders;

 

 

• De definitie van “aanvullende aankoopactiviteiten” is opgenomen in artikel 2 8° Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 en luidt als volgt:

 

8° aanvullende aankoopactiviteiten: activiteiten die bestaan in het verlenen van ondersteuning aan aankoopactiviteiten, met name op de volgende wijzen:

a) technische infrastructuur die aanbesteders in staat stelt overheidsopdrachten of raamovereenkomsten te plaatsen voor werken, leveringen of diensten;

b) adviesverlening over het verloop of de opzet van plaatsingsprocedures;

c) voorbereiding en beheer van plaatsingsprocedures namens en voor rekening van de betrokken aanbesteder;

 

B.4. Definitie van aanbestedende overheid en van aanbesteder

 

• De Wet overheidsopdrachten 17 juni 2016 definieert in haar artikel 2, 1°een “aanbestedende overheid” als volgt:

 

1°aanbestedende overheid:

a) de Staat

b) de Gewesten, de Gemeenschappen en de lokale overheidsinstanties;

c) de publiekrechtelijke instellingen en personen die, ongeacht hun vorm en aard, op de datum van de beslissing om tot een opdracht over te gaan:

i opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; en

ii rechtspersoonlijkheid hebben; en

iii op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen, als bedoeld in onderhavig punt c):

 

1.ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

2. ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

3. ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

d) de verenigingen bestaande uit een of meer aanbestedende overheden als bedoeld in 1°, a, b of c;

• Het begrip “Aanbesteder” wordt in artikel 2, 5° Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 als volgt gedefinieerd:

 

5° aanbesteder: de aanbestedende overheden die een activiteit bedoeld in titel 2 uitoefenen en de aanbestedende entiteiten;

 

Het artikel 2, 5° stelde in de Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 een nieuwe definitie vast, die van “aanbesteder”. Ze omvat de beide begrippen “aanbestedende overheid” (artikel 2, 1° van de wet van 17 juni 2016) en” aanbestedende entiteit” (artikel 2, 4° van de wet van 17 juni 2016).

 

Dit nieuw begrip is bedoeld in de wet als een functioneel begrip om de lezing te vergemakkelijken van de gemeenschappelijke bepalingen die toepasselijk zijn op zowel klassieke als speciale sectoren.

 

B.5. Definitie van gecentraliseerde aankoopactiviteiten en aankoopcentrales

 

Art. 47 Gecentraliseerde aankoopactiviteiten en aankoopcentrales

 

§ 1 Een aanbestedende overheid kan leveringen en/of diensten verwerven van een aankoopcentrale die gecentraliseerde aankoopactiviteiten aanbiedt als bedoeld in artikel 2, 7°, a).

Zij kan ook gebruik maken, wat de werken, leveringen en/of diensten betreft, van de in artikel 2, 7°, b), bedoelde gecentraliseerde aankoopactiviteiten van een aankoopcentrale:

 

1° door gebruik te maken van een door deze aankoopcentrale gesloten opdracht;

2° door gebruik te maken van een door een aankoopcentrale geëxploiteerd dynamisch aankoopsysteem; of

3° in de mate als aangegeven in artikel 43, § 1, tweede lid, door gebruik te maken van een raamovereenkomst die gesloten is door deze aankoopcentrale.

Wanneer een door een aankoopcentrale geëxploiteerd dynamisch aankoopsysteem door andere aanbestedende overheden mag worden gebruikt, wordt dit vermeld in de aankondiging van een opdracht voor het opzetten van het dynamische aankoopsysteem.

 

§ 2 Een aanbestedende overheid die een beroep doet op een aankoopcentrale is vrijgesteld van de verplichting om zelf een plaatsingsprocedure te organiseren.

De betrokken aanbestedende overheid is evenwel verantwoordelijk voor de nakoming van de verplichtingen met betrekking tot de delen die zij zelf verricht, zoals:

 

1° het plaatsen van een opdracht in het kader van een dynamisch aankoopsysteem dat door een aankoopcentrale wordt geëxploiteerd;

2° een nieuwe oproep tot mededinging organiseren op grond van een raamovereenkomst die door een aankoopcentrale is gesloten;

3° conform artikel 43, § 5, onder 1° of 2°, vaststellen welke van de ondernemers die partij zijn bij de raamovereenkomst, een gegeven taak uitvoert op grond van een door een aankoopcentrale gesloten raamovereenkomst.

 

B.6. AZO als aankoopcentrale

 

De VZW Samenaankoop AZO is een ‘aankoopcentrale’ in de zin van artikel 2, 6°Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 waarbij zij in de eerste plaats een ‘aanbestedende overheid’ is in de zin van artikel 2,1° Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016.

Hierna volgt de toelichting over de juridische toepassing van de bovenvermelde definities.

 

2. Concrete overwegingen

 

AZO is wel degelijk een aanbestedende overheid onder de toepassing van punt c), zoals hieronder verder geanalyseerd.

 

C.1. Onderzoek naar de voorwaarden van artikel 2, 1° punt c) Wet OO 17 juni 2016

 

Voor de toepassing van punt c) dient onderzocht te worden of de VZW voldoet aan de 3 cumulatieve voorwaarden van de definitie (artikel 2, 1° c) Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016):

 

i opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; en

 

ii rechtspersoonlijkheid hebben; en

 

iii op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen, als bedoeld in onderhavig punt c):

 

1.ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

2. ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

3. ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

Deze drie voorwaarden zijn cumulatief, dit betekent dat ze tegelijk moeten vervuld zijn door een entiteit opdat deze zou kunnen worden beschouwd als een ‘aanbestedende overheid’.

De laatste voorwaarde van deze drie voorwaarden, zijnde de “bijzondere overheidsinvloed”, bestaat op haar beurt eveneens uit drie subcriteria. Voor deze subcriteria volstaat het dat aan één van deze drie ‘bijzondere overheidsinvloed’-criteria is voldaan opdat er sprake is ‘bijzondere overheidsinvloed’.

 

Om te bepalen of AZO kan beschouwd worden als een aanbestedende overheid in de zin van artikel 2, 1° c) Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016, worden achtereenvolgens de drie cumulatieve criteria onderzocht en bij het laatste criterium wordt de ‘bijzondere overheidsinvloed’ nagegaan aan de hand van de drie subcriteria.

 

 

1. Eerste criterium van de drie cumulatieve criteria

 

1. opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn;

 

Het eerste criterium betreft de oprichting van een entiteit met het doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.

 

Het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat dit begrip uiteenvalt in twee onderdelen: het begrip “behoeften van algemeen belang” en het begrip “niet van industriële of commerciële aard” (A.Mast, J.Dujardin, M.Van Damme en J.Vande Lanotte, Overzicht van Belgisch administratief recht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2017, 173.).

 

Geen van beide voorwaarden, zijnde ‘algemeen belang’ en ‘die niet van industriële of commerciële aarde zijn’ wordt gedefinieerd, noch in de wet, noch in de rechtspraak, noch in de rechtsleer. Wél zijn er uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een aantal criteria te distilleren, waaruit blijkt dat het Hof deze voorwaarden zeer breed interpreteert en in de meeste voorgelegde zaken uitgaat van de aanwezigheid van een ‘behoefte van algemeen belang’ die daarenboven ‘niet van industriële of commerciële aard is’.

 

Het Hof van Justitie definieert het begrip vervolgens als ‘behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn’ als behoeften “waarin op een andere wijze wordt voorzien dan door het aanbieden van goederen en diensten op de markt én waarin de staat om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan hij een beslissende invloed wil behouden” (HvJ, 10 november 1998, C-360-96, BFI Holding bv).

 

Het begrip “algemeen belang” moet dus ruim geïnterpreteerd worden (Art. 2.”Definities" in A. Delvaux, K. Lemmens e.a. "Deel 1A - WET 17 JUNI 2016 – Plaatsing – Klassieke sectoren", Praktische Commentaar, 2021).

 

Gelet op de beschrijving van het doel van de VZW Samenaankoop AZO, is het duidelijk dat het specifieke doel ervan is te voorzien in behoeften van algemeen belang en wel degelijk in de hoedanigheid van een aankoopcentrale. 

 

Dat dit doel ook niet van industriële of commerciële aard is, blijkt uit de bepaling van de eerste paragraaf van artikel 3 van de statuten dat het doel beschrijft als ‘belangeloos’, waarbij noch rechtstreeks noch onrechtstreeks enig vermogensvoordeel uitgekeerd wordt aan de oprichters, de leden, de bestuurders of enige ander persoon.

 

Conclusie:

• Aan de voorwaarde van het begrip algemeen belang is door AZO voldaan

 

• Aan de voorwaarde van de niet-commerciële of industriële aard is door AZO voldaan.

 

 

2. Tweede criterium van de drie cumulatieve criteria

 

2.  rechtspersoonlijkheid hebben; en
 

Conclusie:

•                 AZO is opgericht als VZW en voldoet hiermee uiteraard aan deze voorwaarde.

 

 

3. Derde criterium van de drie cumulatieve criteria

 

3. op een van de volgende wijzen afhangen van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen, als bedoeld in onderhavig punt c):

 

1.ofwel worden hun werkzaamheden in hoofdzaak gefinancierd door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

2. ofwel is hun beheer onderworpen aan het toezicht van de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

3. ofwel zijn meer dan de helft van de leden van het bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende orgaan aangewezen door de Staat, de Gewesten, de Gemeenschappen, de lokale overheidsinstanties of andere instellingen of personen die ressorteren onder dit punt c);

 

Deze derde voorwaarde betreft dan ook de ‘bijzonder overheidsinvloed’.

 

In dit verband heeft het Hof van Justitie er in een aantal arresten op gewezen dat de criteria die op de bijzondere overheidsinvloed wijzen, geen cumulatieve, maar wel alternatieve subcriteria zijn. Het volstaat met andere woorden dat één subcriterium van deze derde voorwaarden met betrekking tot de ‘bijzondere overheidsinvloed’ vervuld is.

 

Het Hof van Justitie definieert deze criteria als 1) het financierings-, 2) het toezichts- en 3) het bestuurscriterium, dewelke ertoe strekken om situaties van ‘afhankelijkheid van een overheid’ te identificeren. Deze criteria zijn drie varianten van een sterke afhankelijkheid van een andere aanbestedende dienst (HvJ, 3 oktober 2000, C-380/98, University of Cambridge).

 

Er dient dus een sterke afhankelijkheid van een aanbestedende dienst aangetoond te worden op basis van ofwel het financieringscriterium, ofwel het toezichtscriterium ofwel het bestuurscriterium.

 

VZW Samenaankoop AZO voldoet aan het criterium van de bijzondere overheidsinvloed door te voldoen aan het bestuurscriterium en wel als volgt: meer dan de helft van de algemene vergadering bestaat uit aanbestedende overheden, dewelke op hun beurt de leden van de raad van bestuur kunnen benoemen.

 

Artikel 6 van de statuten bepaalt dat de algemene vergadering bestaat uit een meerderheid van aanbestedende overheden teneinde de bijzondere overheidsinvloed te garanderen en het beheer van de VZW te onderwerpen aan het toezicht van aanbestedende overheden.

Aangezien de aanbestedende overheden als werkende leden een meerderheid vormen in de algemene vergadering, is het beheer van de vzw onderworpen aan het toezicht van deze lokale overheidsinstanties en is hiermee voldaan aan de eis van punt 2 van artikel 2, 1° c) iii) Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016.

 

De algemene vergadering van AZO staat in voor het beheer van de vzw in de zin van artikel 2, 1° c) iii, 2° Wet inzake Overheidsopdrachten 17 juni 2016. Met name is de algemene vergadering bevoegd om strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van AZO te nemen, niet in het minst is zij bevoegd voor de aanstelling van de bestuurders van de vzw.

 

Artikel 13 van de statuten bepaalt dat de bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering. 

 

Conclusie:

 

• Aan zowel de tweede als de derde voorwaarde van punt c) als bestuurscriterium is voldaan

 

3. Algemene conclusie:

 

De VZW Samenaankoop AZO voldoet aan alle noodzakelijke criteria van de definitie van ‘aanbestedende overheid’ in de zin van artikel 2, 1° punt c) Wet Overheidsopdrachten 17 juni 2016 en is zodoende juridisch te beschouwen als een aankoopcentrale in de zin van artikel 2, 6° Wet Overheidsopdrachten 17 juli 2016.